به روز ترین مرجع فایل های فروشگاهی

اعتبار شرط داوری در معاملات دولتی با تأکید بر رویه بین المللی

اعتبار شرط داوری در معاملات دولتی با تأکید بر رویه بین المللی

الف:بيان مسأله

زندگی اجتماعی انسان آمیزه ای از حق و تکلیف است. آدمیان از یک سو، در آگاهی و درک و استعداد و ویژگی­های اخلاقی و از سوی دیگر، در انگیزه­ها و خواست­ها و نیازها با یکدیگر متفاوت­اند. در چنین وضعیتی بروز اختلاف بین آنان حتمی بوده و از عوارض قهری زندگی اجتماعی و به قدمت خود انسان است. یکی از روش­های مسالمت آمیز حل اختلافکه قبل از قضاوت دولتی، در جوامع انسانی رواج یافته و تاکنون به موازات قضاوت دولتی پیش رفته و ریشه در قرارداد خصوصی داردداوري است.

با توسعه روز افزون ارتباطات و تعاملات و دخالت بيش از پيش دولت­ها در حوزه اقتصاد و تجارت و گسترش مناسبات بين اشخاص و دولت­ها، داوری نقش قابل ملاحظه ای در بازرگانی بین المللی ایفاء می­کند، زیرا در بازرگانی بین المللی معمولاً طرفین دارای تابعیت­های مختلف هستند و اغلب هیچکدام علاقه­ای ندارند که اگر اختلافی پدید آمد در دادگاه متبوع طرف مقابل و به موجب قانون ملی آن دادگاه مورد رسیدگی واقع شود. چرا که بیم آن دارند، دادگاه­های مزبور، تحت تأثیر سیاست دولت متبوع خود تصمیماتی در رابطه با قرارداد اتخاذ کنند که با عدالت همراه نباشد. بنابراین آنچه باقی می­ماند، مراجعه به مرجعی است که وابسته به دولت طرف معامله و یا تحت نظارت دولت متبوع شرکت خارجی نباشد.

علاوه بر آن به­دليل مزيت­هاي اين روش از قبيل تخصصی بودن، سرعت در رسیدگی، حفظ اسرار حرفه­ای، در قراردادهای تجاری اعم از داخلی و بین المللی قبل از اینکه اختلافی پدید آید، طرفین در ضمن قرارداد شرط می­کنند که اختلافات ناشی از قرارداد به داوری ارجاع شود و قانون حاکم و محل داوری و زبان مشترک را هم از پیش تعیین می­کنند تا جایی که امروزه شرط داوری در قراردادهای بین المللی یکی از شرایط حتمی است. با وجود چنین شرطی در قرارداد، در پاره­ای موارد دولت­ها و سازمان­های دولتی، از مراجعه به داوری خودداری می­کنند و یا در داوری شرکت می­کنند ولی به اعتبار شرط داوری اعتراض کرده و خلاصه دولت و یا سازمان دولتی را خواه به­دلیل داشتنمصونیت قضائی و خواه به دلیل ممنوعیت قانونی (قانون شخصی دولت و یا سازمان دولتی) قابل جلب به داوری نمی­دانند که با توجه قاعده اقدام و پذیرش این شرط در زمان عقد قرارداد و همچنین آموزه های دینی و به دلیل خدشه­دار شدن حس اعتماد بین المللی و احترام متقابل این طرز برخورد بسیار نامطلوب و از نظر رویه بین الملل نیز مردود است. قوانين و مقررات هر كشوري ممكن است براي امر داوري شيوه­هاي خاصي را پيش­بيني و يا مقررات محدودكننده­اي را اعمال نمايد. حقوق ايران نيز از اين قاعده مستثنی نبوده و قواعد داوري آن در قوانين مختلفي پيش­بيني شده و محدوديت­هايي براي اشخاص نسبت به پذيرش داوري و حل و فصل دعاوي مربوط به اموال عمومي و دولتي از طريق داوري وجود دارد.

ب: اهمیت و ضرورت انجام تحقيق

این تحقیق سعی دارد موضوع شرط داوری در قراردادهای دولتی (داخلي و بین المللی) توسط دستگاه­های اجرائی را به صور مختلف مورد مطالعه و بررسی قرار داده و از منظر و دیدگاه حقوقی چالش­های پیش روی و همچنین پاسخ مناسب را برای هر یک بیابد؛ چراکه پیش­بینی این شرط در مراودات بین المللی به طور گسترده وجود دارد که نمی­توان از تأثیر و اهمیت آن در معاملات بین الملل و به تبع آن معاملات تجارتی چشم پوشید. بنابراين پرداختن به این مسأله و بررسی نظرات گوناگون در این بخش و رسیدن به بهترین استدلال و استخراج روش کاربردی و عملیاتی برای آن می­تواند راهگشا باشد.

ج: سؤالات و فرضيه­های تحقیق

با توجه به عرف داخلی و رویه بین الملل پیش­بینی شرط داوری در قراردادهای دولتی و معاهدات بین الملل امری اجتناب ناپذیر بلکه مفید بوده، لکن سؤالاتي كه مطرح شده و ابهاماتي را ايجاد مي­كنند.

سؤال اصلي:

آيا شرط داوري اساساً شرطي صحيح است يا خير؟ به عبارت ديگر آيا دولت ها، سازمان­ها و شركت­هاي دولتي در حين عقد قرارداد مجاز به پيش بيني شرط ارجاع دعاوي به داوري مي­باشند یا خیر؟

در پاسخ به سؤال طرح شده بايد گفت: با توجه به انطباق اين موضوع با مباني شرع مبين و دلايلي كه ارائه كرديم و همچنين اراده قانون­گذار با وضع قوانين متعدد و پذيرش اصل داوري پذيري در نظام حقوقي اسلام و ايران شرط داوري اساساً شرطي صحيح مي باشد.

سؤالات فرعي:

درصورت عدم رعايت الزامات قانوني اصل 139 ق.ا. و ماده 457 ق.آ.د.م. چنين شرطي اساساً صحيح است يا باطل؟

آيا سیر فرآیند قانونی قبل از حدوث اختلاف و دعوی (توسط سازمان ها و شرکت های دولتی) ضروری است؟ یا ورود هیأت وزیران و یا تصویب مجلس در این خصوص می­تواند موکول به زمانی شود که اختلاف متعاقباً ایجاد شده باشد؟

پاسخ سؤال اينكه، اگرچه پیش­بینی شرط داوری امروزه در قراردادهای دولتی و معاهدات بین الملل امری اجتناب ناپذیر مي­باشد، لكن در زمان عقد قراردادها، دستگاه­های دولتی مي بايست به منظور رعایت، حفظ و امنیت تمامیت بیت المال قبل از انعقاد و امضاء قراردادها نسبت به اطلاع رساني و اخذ مصوبه از هيأت وزيران و در مواردي كه طرف دعوي خارجي باشد و يا در موارد مهم داخلي تصويب مجلس شوراي اسلامي ضروري است. درغير اينصورت شرط داوري باطل و فاقد اثر حقوقي خواهد بود. با وجود اين به دليل برخي تعاملات بازرگاني قانون آيين دادرسي مدني ايران، ارجاع اختلافات و دعاوي را چه قبل از بروز و يا بعد از حدوث اختلاف قابليت ارجاع به داوري مي داند.

د: اهداف تحقيق

هدف از این تحقیق ایجاد رویکرد واقع گرایانه و فراهم كردن امكان استفاده صحیح از شرط داوری در معاملات بین المللی و داخلی است. ذینفع اصلی این تحقیق در درجه و اولویت اول وزارتخانه­ها، دستگاه­ها و سازمان­های دولتی هستند که با پیش­بینی شرط داوری بدون در نظرگرفتن تشریفات قانونی ممکن است موجبات تضییع حقوق سازمانی و منافع بیت المال را فراهم نمایند. همچنین مراجع تصمیم­گیر قضایی اعم از دادگاه­ها، شورای حل اختلاف و مراجع داوری داخلی و بین المللی هستند که در آراء و تصمیمات خود حقوق یک دولت و یا سازمان­ها و دستگاه­های دولتی را در نظر گرفته و مورد توجه داشته باشند.همچنين مراكز علمي و آموزشي و دانشگاهي كه با پردازش علمي و خصوصاً ارائه راهكاري كاربردي و اجرائي بتواند افق و چشم­انداز روشني را به جامعه قانون­گذاري تقديم نمايند.

و: جنبة نوآوري و جديد بودن تحقيق

از نکاتی که در این تحقیق به­عنوان نوآوری مد نظر قرار گرفته، بررسی شرط داوری و این­که آیا ضرورتی به انجامتشریفات قانونی در عرصه داخلی و بین الملل وجود دارد یا خیر؟ لذا با توجه به عدم تدوين پایان­نامه در این موضوع به­نظر می­رسد موضوع و تحقيق حاضر عنوان نو و تازه­ای در اين راستا باشد.

عنوان صفحه

چکیده فارسی..................................................................................1

مقدمه................................................................................................................2

فصل اول : کلیات

1-1-مفهوم داوري و مقايسه آن با نهاد هاي مشابه و اقسام داوري 8

1-1-1-مفهوم داوري 8

1-1-1-1- تعريف لغوي داوري.. 8

1-1-1-2- تعريف اصطلاحي داوري.. 9

1-1-2-مبناي داوري 11

1-1-2-1- مبناي داوري در فقه اسلامي. 11

1-1-2-2- مبناي داوري در حقوق. 12

1-1-3-مقايسه داوري با مفاهيم مشابه 13

1-1-3-1- مقايسه داوري با رسيدگي قضايي. 13

1-1-3-2- مقايسه داوري با ميانجي­گري.. 15

1-1-3-3- مقايسه داوري با كارشناسي. 17

1-1-3-4- مقايسه داوري با مفهوم وكالت.. 19

1-1-4- اقسام داوري 20

1-1-4-1- داوري داخلي و داوري بين المللي. 20

1-1-4-1-1- داوري داخلي. 20

1-1-4-1-2- داوري بين المللي. 22

1-1-4-1-3- تعريف داوري بين المللي. 23

1-1-4-1-4- هدف از داوري تجاري بين المللي. 23

1-1-4-1-5- سازمان­هاي مشهور داوري بين المللي. 25

1-1-4-2- داوري موردي و داوري سازماني. 28

1-1-4-2-1- داوري موردي.. 28

1-1-4-2-2- داوري سازماني. 28

1-1-4-3- داوري اجباري و داوري اختياري.. 30

1-1-4-3-1- داوري اجباري.. 30

1-1-4-3-2- داوري اختياري.. 31

1-1-4-4- داوري تجاري و داوري غير تجاري (مدني)31

1-1-4-4-1- داوري تجاري.. 31

1-1-4-4-2- داوري غير تجاري (مدني) 31

1-1-5-داوري در پيمان ها 32

1-1-5-1- تعريف پيمان. 33

1-1-5-2- وضعيت ارجاع اختلافات ناشي از پيمان ها به داوري.. 34

1-2- داوري درفقه اسلامي 36

1-2-1-تعريف و ماهيت تحكيم 36

1-2-1-1- تعريف تحكيم. 36

1-2-1-2- ماهيت تحكيم. 37

1-2-2-مشروعيت قاضي تحكيم 38

1-2-2-1- مشروعيت قاضي تحكيم در فقه اماميه. 38

1-2-2-1-1- دليل مشروعيت قاضي تحكيم. 38

1-2-2-1-2- قلمرو صلاحيت قاضي تحكيم. 39

1-2-2-2- مشروعيت قاضي تحكيم از ديدگاه فقهاي اهل سنت.. 40

1-2-3-اجراي احكام داوري در فقه 40

1-2-4-شرط اجتهاد در قاضي تحكيم 41

1-2-5-نتيجه 42

فصل دوم : مفهوم و ماهيت حقوقي شرط داوري

2-1- مفهوم شرط.. 44

2-1-1-تعريف شرط 44

2-1-1-1- تعريف لغوي.. 44

2-1-1-2- تعريف اصطلاحي و حقوقي. 44

2-1-2-ماهيت شرط ضمن عقد 46

2-1-2-1- وابستگي شرط به عقد. 46

2-1-2-2- آثار تابعيت شرط از عقد. 47

2-1-2-3- اقسام و مباني تقسيم شرط. 48

2-2- شرط ضمن عقد و ارتباط شرط با عقد 48

2-2-1-شروط تباني يا بنايي 49

2-2-2- شرط ضمن عقد( صريح و ضمني ) 49

2-2-3-شروط الحاقي 49

2-2-4- تعريف شرط ضمن عقد(صريح و ضمني) 50

2-2-5- اقسام شرطضمن عقد 51

2-2-5-1- شرط صفت.. 51

2-2-5-2- شرط فعل. 52

2-2-5-3- شرط نتيجه. 53

2-3- شرايط صحت شرط مندرج ضمن عقد 54

2-3-1- شروط باطل..................................................................55

2-3-1-1- شرط غير مقدور55

2-3-1-2- شرط بي فايده56

2-3-1-3- شرط نامشروع. 57

2-3-2-شروط باطل و مبطل عقد 58

2-3-2-1- شرط خلاف مقتضاي عقد. 59

2-3-2-2- شرط مجهولي كه جهل به آن موجب جهل به عوضين شود.60

2-3-3-موافقتنامه­ي داوري 61

2-3-3-1- مفهوم. 61

2-3-3-2- انواع موافقت نامه­ي داوري.. 62

2-3-3-2-1- از حیث زمان تنظیم. 62

2-3-3-2-2- از حیث شکل. 62

2-3-4-شرايط و آثار موافقتنامه­ي داوري 63

2-3-4-1- شرايط موافقتنامه­ي داوري.. 63

2-3-4-1-1- شرايط مشترك.. 63

2-3-4-1-2- شرايط اختصاصي. 65

2-3-4-2- آثار موافقت نامه­ي داوري.. 67

2-3-4-2-1- تاثير عقد نسبت به طرفين ...................................................67

2-3-4-2-2- تعهّد و تکلیف به ارجاع اختلاف به داور68

2-3-4-2-3- اعطای صلاحیت به داور یا داوران. 68

2-3-4-2-4- سلب صلاحیت از محاکم دولتی. 69

2-3-4-3- بررسي استقلال شرط داوري.. 70

2-3-4-4- شرط داوري و رابطه آن با اقسام شرط ضمن عقد. 74

2-3-4-5- ادلّهي صحت شرط داوري.. 76

2-3-4-5-1- قرآن كريم 76

2-3-4-5-2- روايات وارده از معصوم (ع)77

2-3-4-5-3- سيره عقلاء78

2-3-4-5-4- وجود قوانين موضوعه. 78

2-3-5-منتخب قوانين و اسناد بين المللي 80

2-3-5-1- قانون داوري نمونه آنسيترال. 80

2-3-5-2- قاعده آنسيترال. 81

2-3-5-3- قانون نمونه داوري بازرگاني بين المللي. 81

2-3-5-4- كنوانسيون حل و فصل اختلافات مربوط سرمايه گذاري بين دولت ها و اتباع دولت هاي ديگر(كنوانسيون واشنگتن 1966) 82

2-3-5-5-كنوانسيون شناسائي و اجراي احكام داوري خارجي. 84

2-3-6- نتيجه ………………………………………………………………………….86

فصل سوم : شرايط اعتبار داوري در معاملات دولتي و ضمانت اجراي آن

3-1- مفهوم دولت و قراردادهاي دولتي 88

3-1-1- بررسي شمول اصل 139 قانون اساسي در مورد شركت هاي دولتي 93

3-1-1-1- تمايز بين دولت و شركت دولتي از منظر قانون تجارت.. 94

3-1-1-2- تمايز بين دولت و شركت دولتي از منظر ديگر قوانين و مقررات.. 95

3-1-1-3- تفكيك بين دولت و شركت دولتي در رويّه قضايي ايران. 96

3-1-1-4- تمايز بين دولت و شركت دولتي از حيث اموال و درآمدها97

3-1-1-4-1- مالكيت اموال. 97

3-1-1-4-2- نگهداري اموال. 98

3-1-1-4-3- اجراي طرح هاي عمراني. 98

3-1-1-4-4- درآمد عمومي و درآمد شركت دولتي. 98

3-1-1-4-5- فروش اموال. 99

3-1-1-4-6- فروش سهام. 100

3-1-2- قرارداد هاي دولتي 100

3-1-2-1- مفهوم قرارداد دولتي. 100

3-1-2-2- ويژگي هاي اختصاصي قراردادهاي دولتي. 101

3-1-2-3- تشريفات اختصاصي قراردادهاي دولتي (قواعدشکلي)102

3-2- بررسي ((داوري پذيري)) دعاوي در نظام حقوقي ايران 103

3-2-1- مفهوم و ماهيّت داوري پذيري و سير تحول 103

3-2-1-1- ماهيّت داوري.. 103

3-2-1-2- گسترش روزافزون داوري و داوري پذيري.. 104

3-2-2-داوري­پذيري دعاوي مربوط به اموال دولتي 105

3-2-2-1- مفهوم اموال دولتي در قوانين. 106

3-2-2-2- مفهوم اموال دولتي در مقررات اجرايي ( آيين نامه ها و تصويب نامه ها )109

3-2-2-3- ضابطه تشخیص اموال دولت و اموال حکومت.. 111

3-2-2-4- داوری پذیری دعاوی مربوط به اموال عمومی. 112

3-3- محدوديت ها بر داوري­پذيري.. 114

3-3-1-بررسي موضع دولت ها، سازمان ها و شركت های دولتی در مراجعه به داوری.. 116

3-3-1-1- اهليّت اشخاص در مراجعه به داوري.. 116

3-3-1-2- مراجعه به داوری تجاری بین المللی در نظام های حقوقی ( ملی )117

3-3-1-2-1- قبول داوري تجاري بين المللي بدون محدوديت.. 117

3-3-1-2-2- عدم پذيرش داوری تجاری بین المللی. 118

3-3-1-2-3- قبول محدود داوری.. 119

3-3-2-اختیار دولت و سازمان های دولتی در ارجاع به داوری بين المللي. 121

3-3-2-1- بررسي موضوع از نظر حقوق بين الملل عمومي 121

3-3-2-1-1-راه حل مسأله از نظر حقوق بین الملل قراردادی 121

3-3-2-2- بررسي موضوع از نظر حقوق بین الملل خصوصی 122

3-3-2-1-2- راه حلّ مسأله در سیستم تعارض قوانین 123

3-3-2-2-1-1- تئوری مصونیت قضائی دولت ها123

3-3-2-2-2- راه حل مسأله از نظر داورهای بین المللی. 125

3-3-2-2-2-1-رویّه داوری هاي بين المللي راجع به ایراد عدم اهلیّت و اختیار125

3-3-2-2-2-2- مبانی رد ایراد126

3-3-3- مراجعه به داوری تجاری بین المللی در نظام حقوقی ایران. 128

3-3-3-1- رجوع اشخاص حقيقي به داوري.. 128

3-3-3-2- رجوع اشخاص حقوقي به داوری.. 130

3-3-4- جايگاه اصل 139 ق.ا. در رویه داوری های بین المللی و دادگاه های خارجی. 132

3-3-4-1- بررسي اصل 139 قانون اساسي و ماده 457 ق.آ.د.م.134

3-3-4-2- مبناي حقوقي اصل 139 قانون اساسي. 135

3-3-4-3- تفاسير شوراي نگهبان در خصوص اصل 139 قانون اساسي. 137

3-3-4-4- نظريات مشورتي ساير نهادها و دستگاه هاي دولتي. 139

3-3-4-5- موضع دادگاه ها درخصوص اصل 139 قانون اساسي. 140

3-3-4-6- موضع مجلس شوراي اسلامي در خصوص موضوع. 143

3-3-5- شرایط ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومي و دولتي به داوری.. 146

3-3-5-1- وجود دعوي.. 146

3-3-5-2- دولتي بودن مال. 153

3-3-5-3-تصویب هیأت وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی و تصويب مجلس شوراي اسلامي در موارد مهم. 155

3-3-5-4- ضمانت اجراي عدم رعایت شرایط مذکور در اصل 139 قانون اساسی. 158

نتيجه گيري …………………..…………………………………………………………………….159

منابع…………………………………………………………………………………………….….166

چكيده لاتين ……………………….…………………………………………………172