به روز ترین مرجع فایل های فروشگاهی

اصل لزوم در ایقاعات در فقه و حقوق ایران

اصل لزوم در ایقاعات در فقه و حقوق ایران

1-1- مقدمه

یکی از قواعد مربوط به قراردادها، قاعده ای است که به آن «اصل لزوم» گفته می شود. منظور از لزوم قرارداد ها غیر قابل انحلال بودن آن جز در موارد استثنایی فسخ و اقاله و حکم قانون. لزوم اجرای مفاد آن در برابر جواز قرارداد است که به معنی امکان انحلال آن به اراده یا فوت یا حجر هر یک از طرفین است.

قانون مدنی در ماده 185 مقرر می دارد: «عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معینه». و بر طبق ماده 186 همان قانون مقرر می دارد: «عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد فسخ کند» .

در قانون مدنی حکم اکثر ایقاعات از حیث لزوم و جواز مشخص نیست که در این صورت، بسیاری از فقها و حقوق دانان عقیده دارند، در موارد تردید در لزوم یا جواز یک عقد یا ایقاع، اصل بر لزوم می باشد.

حال ما در این تحقیق در پی آنیم که بدانیم چه مبنایی در این زمینه وجود دارد؛ چراکه اکثر فقیهان و نویسندگان حقوقی این اصل را پذیرفته اند. در مورد اساس و مبنای این قاعده و اینکه آیا اصل لزوم دارای مبنای فقهی می باشد یا خیر، در میان نویسندگان حقوقی بحث و گفتگو کمتر به چشم می خورد و نیز در میان فقیهانی که از مبانی اصل لزوم در عقود بحث می نماید، اختلاف نظر در مبانی و نحوه دلالت آنها بر این اصل وجود دارد. به دست آوردن موضوع و ماهیت و آثار اصل لزوم وابسته به مطالعه مبنای حقوقی آن است.

به هر شکل، باید دید در پشت چهره هر عقد یا ایقاع چه چیزی نهفته است که موجب می گردد بعضی از آنها لازم و برخی جایز باشند .

همان طور که می دانیم فقها اصل لزوم را در عقود مطرح و به اثبات رسانده اند و هر آنچه از دلایل گفته شده برمی آید، مربوط است به عقود، لذا برای اینکه بررسی نماییم که آیا اصاله الزوم در ایقاعات وجود دارد یا نه، باید مبنای این اصل را آنگونه که مطرح شده، بازگویی نماییم و در پی آن به نقد و ایراد و مبنای آن بپردازیم. در واقع امکان امعان نظر در ایقاعات جز از راه بررسی آن در عقود ممکن نیست. زیرا وجه تمایز این دو عمل حقوقی در اراده انشایی آن خلاصه می شود که در عقد با دو اراده اثر حقوقی به وجود می آید و در ایقاع تنها به یک اراده کارگزار خواهد بود .

بنابراین، از آنجا که قانون مدنی متکی بر فقه امامیه است؛ ارائه نظر حقوقی جز از راه بازکاوی در فقه امکان پذیر نمی باشد. پس تحقیق حاضر تحقیقی فقهی – حقوقی خواهد بود.

1-2- بیان مسأله

ایقاع از لحاظ ماهیت نوعی عمل حقوقی است که تنها با اراده یک شخص محقق می شود .لزوم یا جواز قراردادها تا حد بسیار زیادی با اثر حقوقی آنها ارتباط دارد، بدین معنی که هرگاه اثر عقد وابسته به اراده طرفین آنها باشد، جایز است و برعکس به هنگامی که اثر حقوقی به دارایی طرف قرارداد می پیوندد و ارتباط آنها با اراده قطع می شود باید حکم به لزوم عقد داد. در ایقاع نیز وضع به همین منوال است و می توان در تشخیص لزوم یا جواز آن از این معیار استفاده نمود. در مورد واژه (اصل) در قاعده لزوم چهار نظر(رجحان و غلبه ـ ضابطه ـ استصحاب ـ بنای عرف و شرع) از سوی فقها مطرح است که آنها را جداگانه نقد و بررسی خواهیم کرد .

تفسیر تاریخی ماده 219 ق،م ایران؛ ترجمه و اقتباسی از ماده 1134 ق،م فرانسه است که ماده اخیر بیان می دارد: «قراردادهایی که بر طبق قانون تشکیل شده اند، برای کسانی که آنها را منعقد نموده اند، به منزلهی قانونند. آنها فقط با توافق طرفین، یا به علل قانونی، قابل فسخ می باشند؛ آنها باید با حسن نیت اجرا شوند». با مطالعه عبارات این ماده ملاحظه می گردد که مقنن ما به جای آنکه قرارداد را در حکم قانون بداند، آن را لازم الاتباع معرفی کرده است، بدیهی است منظور مقنن فرانسوی چیزی جز این نیست که مفاد عقد باید رعایت شود نه اینکه قرارداد غیر قابل فسخ باشد.

دو واژه (لازم الاتباع) و (لازم) نه تنها مرادف یکدیگر نمی باشند ملازمه ای نیز میان آن دو وجود ندارد، پس نمی توان گفت واژه (لازم الاتباع) مؤید حکم لزوم در ماده 219 ق،م می باشد.

وجوب وفای به عقد، حکمی است که اختصاص به قراردادهای لازم ندارد بلکه هر عقدی(خواه لازم باشد ویا جایز) بر طبق آیه شریفه (اوفوا بالعقود) و نیز ماده 219 ق،م؛ لازم الوفا می باشد.

ما برآنیم که نظری را قابل دفاع بدانیم و ثابت نماییم که معتقد است اصل لزوم از ادله استنباط احکام بدست نمی آید؛ خواهیم گفت به هنگام مواجه شدن با عقد یا ایقاعی که لازم یا جایز بودن آن مورد تردید است باید ابتدا ماهیت اثر حقوقی هر کدام را جداگانه بررسی نماییم. در واقع همان طور که قانونگذار خود به لزوم و جواز برخی از اعمال حقوقی تصریح کرده و این امر جز با امعان نظر در ماهیت هر کدام محقق نشده ما نیز از این روش در تبیین حکم لزوم و جواز ایقاعات بهره می بریم.

 1-3- اهمیت و ضرورت تحقیق

بحث در مورد لزوم وجواز در باب اعمال حقوقی به خصوص ایقاعات که قانونگذار کمتر به آن پرداخته، ضروری می نماید که با شناخت دقیق به این مهم دست یافت چراکه با شناخت مبنای لزوم و جواز آثار و نتایجی بدست می آید که آن مهمترین بخش قواعد عمومی است .

پس از آنجا که نظریات و اختلافات بسیاری در این مورد وجود دارد و نیز اینکه اصل لزوم چگونه به وجود آمده و بر چه مبنایی استوار است و همچنین از آنجایی که قانونگذار حکم برخی را مشخص و برخی را بلاتکلیف رها نموده است و اینکه ما در این دسته اخیر چه تکلیفی داریم و آیا بایستی به اصل لزوم تمسک کرده و حکم به لزوم آن دهیم و پاره ای از سوالات دیگر که اهمیت این مسائل باعث شده با یک ریشه یابی درست به واقعیت دست یابیم.

1-4- سؤالات تحقیق

1-4-1- سؤال اصلی

آنچه در این تحقیق باید بررسی و هدف این پایان نامه را بیان می کند پاسخ به سؤالات اصلی ذیل است:

الف : آیا اصل لزوم در ایقاعات جاری است؟

ب : آیا ماده 219 قانون مدنی بیانگر اصل لزوم می باشد یا خیر؟

1-4-2- سؤال فرعی

پ : آیا ضابطه مشخصی برای شناخت لازم و جایز بودن ایقاعات می توان تصور کرد؟

1-5- فرضیه ها

الف: به نظر می رسد آنگونه که اصل لزوم در عقود بحث شده دارای اشکالات اساسی و مهم است و استناد به این اصل محل تردید و جای تأمل بیشتر دارد و در ایقاعات به سکوت و در مواقعی حکم به عدم شمول آن می شود. پس هم در ایقاعات و هم در عقود، در صورت تردید میان (لزوم و جواز) باید اثر حقوقی هر کدام را جستجو و تبیین کرد .

ب: اصل لزوم چه در فقه و چه در قانون مدنی مبنایی ندارد و ماده 219 قانون مدنی بیانگر اصل لزوم به معنای (غیر قابل فسخ بودن) نیست.

پ : با شناخت ماهیت اثر حقوقی هر یک از ایقاعات می توان به لزوم و جواز آنها حکم کرد.

 1-6- اهداف تحقیق

فصل اول: کلیات تحقیق

1-1- مقدمه. 2

1-2- بیان مسأله. 3

1-3- اهمیت و ضرورت تحقیق.. 4

1-4- سؤالات تحقیق.. 4

1-4-1- سؤال اصلی.. 4

1-4-2- سؤال فرعی.. 4

1-5- فرضیه ها4

1-6- اهداف تحقیق.. 5

1-7- ساختار تحقیق..............................................................................5

فصل دوم: مبانی، مفاهیم و تاریخچه

طرح بحث.........................................................................7

2-1- تمیز عقود و ایقاعات... 8

2-1-1- عقد. 8

2-1-2- ایقاع. 9

2-1-2-1- تعریف ایقاع. 9

2-1-2-2- ارکان و اوصاف ایقاع. 9

2-1-3- مصداق های مورد اختلاف در تمیز ایقاع. 10

2-1-3-1- ایقاع قابل رد. 10

2-1-3-2- اختلاط عقد و ایقاع در یک عمل حقوقی.. 10

2-1-3-3- عمل الحاقی.. 11

2-1-3-4- وصیت تملیکی.. 12

2-2- اهمیت ایقاع در روابط اجتماعی و کاربردهای آن. 12

2-2-1- در حقوق عینی.. 12

2-2-2- در حقوق دینی.. 13

2-2-3- در حقوق خانواده13

2-3- قواعد مربوط به عقود و ایقاعات... 14

2-3-1- مفهوم عقد. 14

2-3-1-1- تعریف لغوی عقد. 14

2-3-1-2- تعریف اصطلاحی عقد. 15

2-3-1-2-1- تعریف عقد در حقوق موضوعه. 15

2-3-1-2-2- تعریف عقد در فقه امامیه. 16

2-3-2- اقسام عقد و ایقاع. 17

2-3-2-1- لازم و جایز بودن. 17

2-3-2-1-1- عقود لازم و جایز. 17

2-3-2-1-2- ایقاع لازم و جایز. 18

2-3-2-2- خیاری بودن. 19

2-3-2-2-1- عقد خیاری.. 19

2-3-2-2-2- ایقاع خیاری.. 19

2-3-2-3- منجز و معلق بودن. 20

2-3-2-3-1- عقد منجز و معلق.. 20

2-3-2-3-1-1- اقسام تعلیق.. 20

2-3-2-3-1-2- شرایط معلق علیه. 20

2-3-2-3-1-3- اثر عقد معلق.. 21

2-3-2-3-2- ایقاع منجز و معلق.. 21

2-3-2-4- رضایی و تشریفاتی بودن. 22

2-3-2-4-1- عقود رضایی و تشریفاتی.. 22

2-3-2-4-2- ایقاع رضایی و تشریفاتی.. 22

2-3-2-5- اذنی بودن. 23

2-3-2-5-1- عقود اذنی.. 23

2-3-2-5-2- ایقاع اذنی.. 23

2-3-2-6- فوری و مستمر بودن. 24

2-3-2-6-1- عقد فوری و مستمر. 24

2-3-2-6-2- ایقاع فوری و مستمر. 24

2-3-2-7- مطلق و مشروط.. 24

2-3-2-7-1- عقد مطلق و مشروط.. 24

2-3-2-7-2- ایقاع مطلق و مشروط.. 25

2-3-3- لزوم اعلام اراده در ایقاعات... 26

2-3-4- وجود یا عدم وجود اصل آزادی ایقاعات... 27

فصل سوم: اصل لزوم

3-1- معنای اصل در قاعده لزوم. 29

3-1-1- واژه اصل.. 30

3-1-1-1- رجحان و اغلبیت... 30

3-1-1-2- قاعده30

3-1-1-3- استصحاب... 31

3-1-1-3-1- تعریف استصحاب... 31

3-1-1-3-2- عناصر استصحاب... 31

3-1-1-3-3- اقسام استصحاب... 32

3-1-1-4- بنای عرف و شرع. 33

3-1-2- معنی لزوم. 33

3-2- مبانی فقهی اصل لزوم. 34

3-2-1- دلایل اجتهادی اصل لزوم. 34

3-2-1-1- کتاب (قرآن)35

3-2-1-1-1- آیه شریفه : « یا اَیُّها الَّذینَ آمَنوا اَوفُوا بِالعُقود » 35

3-2-1-1-1-1- معنی عقد از نظر فقهایی که اصل لزوم را از آن استنباط نمودند. 36

3-2-1-1-1-2- معنی وفای به عقد. 38

3-2-1-1-1-3- نقد و ایرادات ادله مزبور بر اصل لزوم. 39

3-2-1-1-1-3-1- نقد و ایراد اول. 39

3-2-1-1-1-3-2- نقد و ایراد دوم. 40

3-2-1-1-1-3-3- نقد و ایراد سوم. 41

3-2-1-1-2- آیه شریفه « آیه تجارة عن تراض»43

3-2-1-1-2-1- نقد و ایراد اول. 43

3-2-1-1-2-2- نقد و ایراد دوم. 44

3-2-1-1-2-3- نقد و ایراد سوم. 44

3-2-1-1-2-4- نقد و ایراد چهارم. 44

3-2-1-1-3- آیه شریفه « اَحلَّ الله البیع»45

3-2-1-1-3-1- نقد و ایراد اول. 45

3-2-1-1-3-2- نقد و ایراد دوم. 46

3-2-1-1-3-3- نقد و ایراد سوم. 46

3-2-1-2- سنت... 46

3-2-1-2-1- حدیث نبوی « اَلناسُ مُسلطُونَ عَلی اَموالِهم »47

3-2-1-2-1-1- نقد و ایراد اول. 47

3-2-1-2-1-2- نقد و ایراد دوم. 47

3-2-1-2-2- حدیث نبوی «لایَحِلُّ مالُ امرِءٍ مُسلِمٍ اِلاّ عَن طیب نَفسِهِ»48

3-2-1-2-2-1- نقد و ایراد اول. 48

3-2-1-2-2-2- نقد و ایراد دوم. 49

3-2-1-2-2-3- نقد و ایراد سوم. 49

3-2-1-2-3- حدیث «اَلبَیعانِ بِالخیارِ مالَم یَفتَرِقا فاِذا افتَرَقا وَجَبَ البیعُ»49

3-2-1-2-3-1- نقد و ایراد اول. 50

3-2-1-2-3-2- نقد و ایراد دوم. 50

3-2-1-2-3-3- نقد و ایراد سوم. 50

3-2-1-2-3-4- نقد و ایراد چهارم. 50

3-2-1-2-3-5- نقد و ایراد پنجم. 50

3-2-1-3- بنای عقلا.. 50

3-2-1-3-1- نقد و ایراد اول. 51

3-2-1-3-2- نقد و ایراد دوم. 51

3-2-1-3-3- نقد و ایراد سوم. 52

3-2-2- دلیل فقاهتی اصل لزوم. 52

3-2-2-1- استصحاب... 53

3-2-2-1-1- نقد و ایراد اول. 53

3-2-2-1-2- نقد و ایراد دوم. 54

3-2-2-1-3- نقد و ایراد سوم. 55

3-3- مبنای اصل لزوم در قانون مدنی.. 59

3-3-1- نحوه استدلال دکتر کاتوزیان. 59

3-3-1-1- نقد و ایراد اول. 60

3-3-1-2- نقد و ایراد دوم. 60

3-3-1-3- نقد و ایراد سوم. 60

3-3-1-4- نقد و ایراد چهارم. 61

3-3-2- نحوه استدلال دکتر شهیدی.. 61

3-3-2-1- نقد و ایراد بر این استدلال. 62

3-3-3- نحوه استدلال دکتر لنگرودی.. 62

3-3-4- نحوه استدلال دکتر شهبازی.. 64

3-3-5- نظر نگارنده در مورد ماده 219 ق.م بر اصل لزوم. 64

فصل چهارم: مبانی لزوم و جواز در ایقاعات

4-1- ضابطه. 67

4-1-1- اعمال ارادی که خارج از ارکان ایقاع محسوب می شوند. 69

4-2- ایقاعات در حقوق عینی و دینی.. 71

4-2-1- احیاء اراضی موات... 71

4-2-1-1- مفهوم احیاء. 72

4-2-1-2- ماهیت احیاء. 72

4-2-1-3- شرایط تملک از طریق احیاء. 72

4-2-1-3-4- احیاء موات در حقوق امروز. 73

4-2-1-3-5- لزوم و جواز احیاء اراضی موات... 73

4-2-2- تحجیر. 74

4-2-2-1- مفهوم تحجیر. 74

4-2-2-2- اثر تحجیر. 74

4-2-2-3- شرایط تحقق حق تحجیر. 74

4-2-2-4- ماهیت تحجیر. 75

4-2-2-5- لزوم و جواز تحجیر. 75

4-2-3- حیازت مباحات... 76

4-2-3-1- مفهوم مباح.. 76

4-2-3-2- تعریف حیازت... 76

4-2-3-3- انواع مباحات... 76

4-2-3-4- حیازت مباحات در حقوق امروز. 77

4-2-3-5- ماهیت حیازت... 77

4-2-3-6- لزوم و جواز حیازت مباحات... 77

4-2-4- سبق.. 78

4-2-4-1- مفهوم سبق.. 78

4-2-4-2- تفاوت سبق با سایر مباحات... 78

4-2-4-3- قلمرو اجرای ضابطه سبق.. 78

4-2-4-4- ماهیت حق سبق.. 79

4-2-4-5- لزوم و جواز سبق.. 79

4-2-5- اعراض.... 79

4-2-5-1- مفهوم اعراض.... 79

4-2-5-2- تفاوت اعراض با ابراء. 80

4-2-5-3- شرایط تحقق اعراض.... 80

4-2-5-4- احراز و اثبات اعراض.... 80

4-2-5-5- مصادیق اعراض.... 81

4-2-5-5-1- اعراض از حق انتفاع و ارتفاق.. 81

4-2-5-5-2- اعراض از تحجیر و سبق.. 82

4-2-5-5-3- اعراض از رهن (حق عینی تبعی)82

4-2-5-5-4- اعراض فروشنده از دریافت وجه طبق ماده 149 قانون ثبت... 82

4-2-5-5-5- اعراض از حق شفعه. 83

4-2-5-6- لزوم و جواز اعراض.... 83

4-2-6- اخذ به شفعه. 84

4-2-6-1- تعریف حق شفعه. 84

4-2-6-2- اوصاف حق شفعه. 84

4-2-6-3- اثر حق شفعه. 85

4-2-6-4- ماهیت حقوقی اخذ به شفعه. 85

4-2-6-5- اعلام اراده (انشاء تملک) در اخذ به شفعه. 86

4-2-6-6- لزوم و جواز اخذ به شفعه. 86

4-2-7- ابراء. 87

4-2-7-1- تعریف ابراء. 87

4-2-7-2- اوصاف ابراء. 87

4-2-7-3- تمیز ابراء از بخشش طلب به مدیون. 88

4-2-7-4- مصادیق ابراء. 88

4-2-7-4-1- ابراء از دین طبیعی.. 88

4-2-7-4-2- ابراء ذمه میت... 88

4-2-7-4-3- ابراء شوهر از نفقه زن. 89

4-2-7-5- اثر ابراء. 89

4-2-7-6- لزوم و جواز ابراء. 89

4-2-8- تعیین مصداق در بیع کلی.. 90

4-2-8-1- اقسام مبیع. 90

4-2-8-2- مفهوم کلی فی الذمه. 90

4-2-8-3- زمان ملکیت مبیع و ثمن.. 90

4-2-8-4- ماهیت تعیین مصداق در بیع کلی.. 91

4-2-8-5- لزوم و جواز تعیین مصداق در بیع کلی.. 91

4-3- ایقاعات در انحلال اعمال حقوقی.. 92

4-3-1- فسخ.. 92

4-3-1-1- اعلام فسخ.. 92

4-3-1-2- ماهیت خیار. 92

4-3-1-3- طبیعت خیار. 92

4-3-1-4- اثر اجرای خیار. 92

4-3-1-5- لزوم و جواز فسخ.. 93

4-3-2- رجوع. 93

4-3-2-1- مفهوم رجوع. 93

4-3-2-2- شباهت فسخ و رجوع از نظر ماهیت و اثر. 94

4-3-2-3- برخی از مصادیق رجوع. 94

4-3-2-4- لزوم و جواز رجوع. 96

4-3-3- عزل وکیل و استعفای وکیل.. 96

4-3-3-1-عزل وکیل.. 96

4-3-3-1-1- لزوم ابلاغ خبر عزل. 97

4-3-3-2- استعفای وکیل.. 97

4-3-3-3- لزوم و جواز عزل و استعفای وکیل.. 97

4-3-4- رَد اعمال حقوقی غیر نافذ. 99

4-3-4-1- مفهوم رد. 99

4-3-4-2- تفاوت فسخ با رد. 99

4-3-4-3- وقوع رد. 99

4-3-4-4- اثر رد. 100

4-3-4-5- لزوم و جواز رد. 100

4-4- ایقاعات اذنی.. 100

4-4-1- اذن محض..... 100

4-4-1-1- تعریف اذن. 100

4-4-1-2- اقسام اذن. 100

4-4-1-3- اثر اذن محض..... 101

4-4-1-4- ماهیت اذن. 101

4-4-1-5- رجوع از اذن. 102

4-4-1-6- لزوم و جواز اذن محض..... 102

4-4-1-7- اذن الزام آور یا اعطای حق.. 103

4-5- ایقاعات موجد تعهد. 103

4-5-1- تعهد به سود ثالث... 103

4-5-1-1- تعریف و صورت ایجاد تعهد. 104

4-5-1-2- ماهیت حقوقی تعهد به نفع شخص ثالث... 104

4-5-1-3- قلمرو ماده 196 ق.م. 104

4-5-1-4- طرق ایجاد تعهد به نفع ثالث... 105

4-5-1-5- رَد تعهد از سوی ثالث... 105

4-5-1-6- لزوم و جواز تعهد به نفع شخص ثالث... 106

4-5-2- تنفیذ اعمال حقوقی غیر نافذ. 106

4-5-2-1- مفهوم اجازه106

4-5-2-2- ماهیت اجازه106

4-5-2-3- شرایط اجازه107

4-5-2-4- لزوم و جواز اجازه108

4-6- ایقاعات مربوط به وصیت... 108

4-6-1- وصایای ایقاعی.. 108

4-6-1-1- وصیت عهدی.. 108

4-6-1-2- وصیت بر غیر محصور و جهات... 109

4-6-1-3- وصیت به ابراء. 109

4-6-2- رَد وصایت... 110

4-6-2-1- تعریف وصی.. 110

4-6-2-2- رَد وصایت... 110

4-6-3- تنفیذ و رد وصایای زاید بر ثلث... 110

4-6-3-1- تنفیذ وصیت زاید بر ثلث... 111

4-6-3-2- رَد وصیت زاید بر ثلث... 111

4-6-4- لزوم و جواز. 111

4-6-4-1- لزوم و جواز وصیت از طرف موصی :111

4-6-4-2- لزوم و جواز وصایت ار طرف وصی :112

4-6-4-3- لزوم وجواز تنفیذ و رد وصیت زاید بر ثلث :112

فصل پنجم: نتیجه گیری و پیشنهادها

نتیجه گیری..........................................................................115

پیشنهادها118

منابع و مآخذ

منابع فارسی. 120